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為什么電商平臺的連帶責任是錯的?

傅蔚岡 / 2018-8-31 12:06:32


電子商務法草案日前提交立法機關四審,其中,變化最大也最引人關注的一點是,將電商平臺未盡審核義務、未盡安全保障義務致消費者人身傷害的責任承擔方式,由“連帶責任”改為了“補充責任”,相當于減輕了電商平臺的法律責任。在滴滴順風車主強奸殺人案發酵之際,這一舉動引發了徐顯明等全國人大常委會委員和業界人士及律師的擔憂。

非常巧的是,在一個多月前,我所在的機構就《電子商務法(草案三次審議稿)》開了一個研討會,對于電子商務法的認識,我們十多人看法頗不一致,但是也形成了四點共識,而《草案三次審議稿》中把平臺的連帶責任改為補充責任是我們為數不多的四個共識之一。會后我們向全國人大常委會提交了我們的意見,同時還在公開媒體上刊登了?,F摘錄于下:

判定承擔連帶責任的最基本原則是兩個連帶責任人的過錯必須是相當的。如果平臺內經營者是故意侵權,而平臺只是沒有盡到審核義務,那么判定平臺承擔連帶責任不符合法理。要求平臺經營者‘知道或應當知道’平臺內經營者的各種侵權行為,在操作上也有很大的難度。

《三審稿》現在有關電子商務平臺責任的邊界與《侵權責任法》和《消費者權益保護法》并不一致,而且邊界模糊,我們認為這會給電子商務的發展制造極大的不確定法律環境,這不利于電子商務可持續發展,也為行政執法過程中的尋租和腐敗留下空間?!?/span>

先來看這樣一個例子。我作為美團的用戶在大眾點評上看到了一家商戶上用戶的評價,然后按圖索驥找到了這家餐廳,在大眾點評購買了優惠套餐或者是大眾點評的線上支付完成了消費。非常不湊巧的是,我在該餐廳用餐之后上吐下瀉。那么在這種情況下,給我提供了優惠套餐的大眾點評網該承擔何種責任?

常人應該都會認為責任是來自餐廳,而不應該是大眾點評,因為餐廳是餐飲服務的真正提供者,而大眾點評只是一個信息撮合者,它并不提供真實的餐飲服務,因此由它承擔連帶責任是不適當的。那么,現有的法律是如何規定呢?

《侵權責任法》第37條指出:“因第三人的行為造成他人損害的,由第三人承擔侵權責任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務的,承擔相應的補充責任?!边@里的“補充責任”,意味著網絡平臺只有在真正加害人不能賠償時才承擔責任,并且,在網絡平臺賠償后,還可以向加害人追償。

在此種規定下,《消費者權益保護法(2013年修正)》第44條規定:消費者通過網絡交易平臺購買商品或者接受服務,其合法權益受到損害的,可以向銷售者或者服務者要求賠償。網絡交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式的,消費者也可以向網絡交易平臺提供者要求賠償;網絡交易平臺提供者賠償后,有權向銷售者或者服務者追償。

同時,《食品安全法(2015年修訂)》第131條也規定:網絡食品交易第三方平臺提供者不能提供入網食品經營者的真實名稱、地址和有效聯系方式的,由網絡食品交易第三方平臺提供者賠償。網絡食品交易第三方平臺提供者賠償后,有權向入網食品經營者或者食品生產者追償。顯而易見,網絡平臺之所以向用戶負責,實因用戶缺乏必要身份信息而無法向直接加害人主張權利,只能退而求其次,起訴網絡平臺。

很顯然,在《侵權責任法》和《食品安全法》中,平臺要承擔連帶責任都是有著嚴格的條件限制,原因正如許可在《網絡平臺:連帶責任還是連坐責任?》一文中提到的,“在用戶遭到第三方侵害的場合,網絡平臺畢竟不是真正的加害人,要求其承擔與加害人同種責任有悖常理?!?/span>

在我看來,提交全國人大常委會討論的最新版本中將網絡平臺的連帶責任改為補充責任,實際上是對此前版本的一種修正,是對網絡交易結構的一種正確反映。既然如此,為什么很多人還會認為將連帶責任改為補充責任是不利于消費者權益保護?很重要的一個原因就是媒體的報道中提了一句“一些社會公眾、電商平臺企業和法院的同志提出,電子商務平臺經營者與平臺內經營者承擔連帶責任的規定,給平臺經營者施加的責任過重”。本來這話并沒有問題,法律就是尋求最佳的權利和責任結合點,但是因為此時發生了滴滴順風車乘客遇難事件,因此一個理性的問題就被情緒所挑逗起來,甚至有人提出:“《電商法》立法過程中的立法腐敗,堪稱經典,應該嚴查!否則,后患無窮。國家治理能力現代化,就可能是空話。就可能是國家治理越來越由超級平臺包干化。我們必須高度警惕立法腐敗,因為立法腐敗是源頭腐敗,遠甚于號稱‘最大’的司法腐??!”

姑且不論滴滴要在順風車事件中要承擔何種責任,但是一個肯定的事實是,今后互聯網的滲透率會越來越多,在這種情況下必須正視其交易機構,然后針對這種交易結構作出適當的權利義務規則。在我看來,認為將平臺責任改為補充責任就會弱化消費者保護的擔心是多余的,補充責任不僅不會弱化消費者的權益,還會增加消費者選擇的多樣性。

從上世紀90年代開始,美國學界的經驗證明,在一些特定領域,適當降低侵權責任,反而有助于產品和服務的安全。支持降低侵權責任能夠減少風險的理論論據來自三個方面:第一,如果潛在的受害人能夠對所提供的服務或者產品保持審慎,那么風險的概率會降低,而事故的數量會減少。第二個原因是,因為低的責任往往伴隨著低的價格,那就會給消費者有購買更多的已經被降低風險的產品和服務的機會,因此侵權改革會降低事故發生的數量。而且已經有研究表明降低侵權訴訟和侵權賠償導致了更加便宜的產品價格,梅因(Manning)教授關于疫苗和處方藥的研究充分說明了這一點。第三個原因是,通過增加風險降低的產品的供給,侵權改革可以降低事故的數量。比如耶魯大學法學院教授George L. Priest認為因為侵權改革不僅僅降低了責任成本,同時還讓責任成本可預測,更加低廉且可以預測的責任成本是讓潛在加害人為自己的責任獲得保險的成本更加低廉且容易。

而美國加州戴維斯大學法學院AnupamChander教授更是在《法律如何成就硅谷》一文中指出,硅谷在互聯網時代的成功,很大程度上要歸因于美國在版權、侵權法的關鍵實質性改革,這些改革釋放了企業的創新活力,從而使得他們迅速擴大規模。相比之下,歐洲和日本對互聯網過于刻板的政策規定,阻礙了互聯網初創公司的發展。在版權和侵權法領域的實質性改革,其中就包括對平臺提供的非自營產品和服務不是承擔像歐洲和日本那樣嚴苛的條件。

在過去20年,中國在電子商務和互聯網領域取得了舉世矚目的成績。中國已成為世界領先的電子商務市場,積累了豐富的創新發展經驗。中國的政府和立法者以“摸著石頭過河”的開明姿態,為國內互聯網公司營造了一個“野蠻生長”的寬松政策環境,因此產生了BAT這樣世界領先的互聯網公司。在獨角獸公司排行榜中,中國在前十強中也是幾乎可以與美國分庭抗禮。

盡管中國沒有像美國一樣建立起了一整套與互聯網發展相匹配的法律體系,但是也沒有像歐盟和日本那樣建立在工業社會基礎上嚴苛的法律體系自我束縛而錯失歷史機遇。從這個角度看,我們應該慶幸過去有“野蠻生長”的機會。

或許有人會問,為什么要對電子商務如此優待?難道中國沒有電子商務就不行嗎?我的回答是,真的不行。

通常認為,互聯網對商務活動的影響時往往發生在這兩個方面:一是拓展了交易半徑,而是降低了信息不對稱。線下的交易半徑是以客戶所能達到的商家為限,但是在線上距離已經不是問題,只要是快遞能夠到達的地方,理論上交易都可以達成。所以我們可以坐在家中就可以收獲來自國內甚至境外的各種物品。信息不對稱的降低則是因為線上所有的信息都是留痕,因此用戶的消費更加放心。所有的線下交易只能靠口碑相傳,這個口碑沒有文字記錄只能在小范圍內流傳,但是網站交易卻通過顧客點評等方式讓所有的消費者都知悉,而且任何交易環節都可以追溯,極大降低了信息不對稱,提高了用戶的消費信心和消費欲望。

但是在中國,電商的崛起還有另外一層意義,那就打破了商品的區域分割。如果仔細觀察中國的百貨商店,我們會發現一個非常有趣的現象,那就是中國絕大多數的百貨商店都是集中在一個城市,而非全國范圍內營業。

以百貨業的領頭者上海百聯股份為例。從2017年上海百聯的年報來看,在其26家綜合百貨門店中,有24家開在上海;16家購物中心中,有13家是上海。再看它的營收,在其近471.81億的營收中,有超過423.58億近89.78%的營收是來自于華東地區,而華東地區的營收絕大部分也是源于上海。如果放眼發達國家,那里的百貨業的龍頭則不可能是只在一個城市營業。以美國的梅西百貨公司(Macy’s)為例,作為一家在2017年的財富500強中排名第425位且有257.78億美元營收的公司,它在2016財年共有829家百貨門店,但是這些門店并沒有像中國百貨業那樣集中于一地,而是分散在全美各地:東北部以250家門店排名第一,但是其它各個地區也都有超過100多家門店。

為什么百聯股份不能像梅西百貨那樣把更多的百貨門店開到其它城市?很重要的一個原因就是零售業的地方保護主義。這個保護主義可以分為兩個方面:一是所有制歧視,就是民營資本很難進入百貨業。2002年公布的連鎖業前十名中只有兩家是民營企業,一家是外資企業,其余均為國有或者國有控股企業;二是地域分割,國內各大百貨公司盡管都已經經過了公司制改造成為了自負盈虧的獨立法人,但是如果追根溯源,它們和當地政府之間存在著千絲萬縷的聯系,外來競爭者很難有大作為。

在這種地方保護主義的背景下,用戶需求很難得到滿足,消費者權益得到不保障。在客服了支付、物流等硬骨頭后,電子商務順勢崛起,你很難想象,當線下門店還存在退貨難等問題時,淘寶網就已經通過擔保支付等技術手段解決了這個問題;當線下門店對用戶橫挑鼻子豎挑眼時,網店小二卻是以“親”來稱呼用戶。

也正是在這個意義上,我認為互聯網的到來,使得中國零售業第一次有了全國性的統一市場,此前妨礙統一市場建立的行政因素在互聯網上不復存在,最典型的就是在網上開一家小店不需要接受“七站八所”的干擾。

如果要求電商平臺對電子商務平臺經營者的侵權行為產生連帶責任,那么可以想象的一件事就是,平臺會大規??s減其產品和服務的范圍,用戶的選擇會大幅度減少,因為平臺它只是提供一個虛擬空間,沒有能力來審核發在其平臺上的任何一筆交易,它只能作形式審查。

那么,平臺到底該如何承擔責任?此前我們在向全國人大常委會作了如下建議:

對關系消費者生命健康的商品或者服務,電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務,或者對消費者未盡到安全保障義務,造成消費者損害的,依法與該平臺內經營者承擔補充責任。

修改原因:判定承擔連帶責任的最基本原則是兩個連帶責任人的過錯必須是相當的。如果平臺內經營者是故意侵權,而平臺只是沒有盡到審核義務,那么判定平臺承擔連帶責任不符合法理。

企業是市場競爭的主體,對于正常市場行為的過度規范,將會加重企業運行難度,扼殺市場的創新潛力,尤其是監管資源不足的初創企業,過高的責任義務會使得一起侵權責任賠償就可以讓他們倒閉,表面上保護了消費者的當下權益,但從長遠來看,將抑制電商行業的多元發展,管制造成的壁壘會加強技術導致的市場地位,間接造成對中小型平臺的抑制,容易導致行業生態的階級固化,新興的創業企業、新的商業模式將很難彎道超車,對于增加消費選擇、提高消費質量有弊無益?!?/span>

刊于《界面》新聞 | 2018-08-30

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